Adalet Eser ve Hizmet Sözleşmeleri - Nihat Yavuz Adalet Yayınevi

TBK ile Karşılaştırmalı Olarak Eser Sözleşmesinin Açıklanması ve Yorumu

-Yargıtay İçtihatlarına Göre Eser Sözleşmesi

-Zamanaşımı ile İlgili Sorunlar

-Medeni Usul Hükümleri

-İnşaat Yapım (Eser) Sözleşmeleri

-Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi

-818 Sayılı BK’na Göre Hizmet Sözleşmesi

-TBK ile Karşılaştırmalı Hizmet Sözleşmesi

-Fiili Hizmet İlişkisi

-Özen ve Sadakat Borcu

-Fazla Çalışma

-Aracılık Ücreti

-İkramiye

-Ücretin Ödenmesi

-Ev Düzeni İçinde Çalışma

-Kişisel Verilerin Kullanılması

-Sözleşmenin Devri

-Mobbing

I. YENİ TÜRK BORÇLAR KANUNU ÜZERİNDE GENEL BİR DEĞERLENDİRME

Borçlar Kanunu Tasarısı (BKT) Komisyonu Üyesi Prof. Dr. Atilla Altop’un anlatımına göre:

-Türk Hukuk devriminin temel taşlarından biri olarak 1926 yılında Medeni Kanun’un tamamlayıcısı ve adeta beşinci kitabı olarak yürürlüğe girmiş olan Borçlar Kanunu’nu baştan sona gözden geçirmek ve günümüzün ihtiyaçlarına cevap verecek yeni bir tasarı hazırlamak üzere, Adalet Bakanlığı tarafından 1998 yılında Hukuk Fakülteleri öğretim üyeleri, yüksek yargı organları mensubu yargıçlar, başta Barolar Birliği ve Noterler Birliği olmak üzere ilgili diğer kamu kurum ve kuruluşlarının temsilcileri ve bazı Adalet Bakanlığı çalışanlarından oluşan bir -Borçlar Kanunu Komisyonu- (kısaca -Komisyon-) kurulmuştur.

Komisyon, yedi yıllık bir çalışma sonucunda hazırladığı Tasarı’da, yürürlükteki Borçlar Kanununun genel yapısının ve sistematiğinin bozulmaması için gerekli özen ve gayreti göstermiştir. Tasarı’da kullanılan dil oldukça arılaştırılmış, yürürlükteki Kanunun günümüzde geçerli olan dile oranla eskimiş olan ifadeleri, kolay anlaşılabilir bir ifadeye dönüştürülmüştür. Kanunda kullanılan kavram, deyim ve terimler, imkanlar ölçüsünde arılaştırılmış ve Tasarı’nın tümünde -terim birliğinin sağlanmasına- büyük çaba harcanmıştır.

Tasarı’da, yürürlükteki Kanunda düzenlenmiş olan bazı kurumlarda önemli sayılabilecek değişiklikler yapılırken, Kanunda düzenlenmiş olmayan bazı konularda yeni kurum ve hükümlere de yer verilmiştir. Bu değişiklikler, günümüzde ortaya çıkan bir takım yeni ihtiyaçlara cevap vermek amacıyla yapılırken, yenilikler yabancı hukuk sistemlerinde, özellikle İsviçre ve Alman hukuklarında son zamanlarda gerçekleşmiş olan değişiklik ve gelişmelerden esinlenmek suretiyle Tasarı’ya konulmuştur (Altop, Atilla: Genel İşlem Koşulları, İstanbul Kültür Üniversitesi Özel Hukuk Sempozyumu, Ankara 2009, sh. 209).

Borçlar hukuku alanında İsviçre’de ve ona paralel olarak BKT’da yapılan değişiklikler şöyle özetlenebilir: Kefalet, acentalık, hizmet (iş) sözleşmesi, taksitle satım, taşınmaz kirası, taşınmaz satım opsiyonları, tüketicinin korunması bağlamında kapı önü işlemlerinde serbest geri alma hakkının tanınması vb. tüketici yanlısı reformlar. Bu değişikliklerin ortak çizgisi, kefilden, acentadan, işçiden, kiracıdan, tüketiciden yana sosyal koruma çizgisidir (Bkz. Serozan, Rona: Medeni Hukuk, Genel Bölüm, İst. 2004, sh. 69).

Yukarıda sözü edilen Tasarı 11. 1. 2011 tarihinde 6098 kanun numarası ile yasalaştı.

II. ESER SÖZLEŞMESİ YÖNÜNDEN

Uygulamanın gözlemine dayanılarak denilebilir ki eser sözleşmeleri (özellikle de eser sözleşmesinin bir türü olan inşaat sözleşmesi) geniş bir uygulama alanı bulmakta ve buna bağlı olarak aynı derecede uyuşmazlık çıkarmaktadır.

Bu kadar uygulaması yaygın olan eser sözleşmesi 818 sayılı yürürlükten kaldırılan Borçlar Kanunu hükümlerine göre açıklamasının yanında doğaldır ki yeni Türk Borçlar Kanunu (TBK) ile karşılaştırması da yapılmıştır. Dahası var! Yeni Türk Borçlar Kanunu ayrı bir bölümde ve bir bütün olarak açıklanmış ve yorumlanmıştır. Zira Kanunun yedinci bölümünü oluşturan Eser Sözleşmesinin (mad. 470-486) çok büyük bir kısmı -metinde yapılan düzeltme ve arılaştırma dışında- düzenlemede yeni Kanunda 818 sayılı (eski) Borçlar Kanununa göre bir hüküm değişikliği getirmemiştir. Kaldı ki önemli bir kitap değerini yalnız planının düzenlenmesindeki ahenkten ve şeklindeki zarafetten ziyade içerebildiği yeni fikirler stokundan alır (Saleilles). Az sayıdaki değişik hükümler uygulayıcıya hukuk hareketlerini izlemek ve Alman-İsviçre hukuku bakımından değerlendirerek uyuşmazlığı çözmede bir anahtar görevi üstlenecektir.

III. GENEL HİZMET SÖZLEŞMESİ YÖNÜNDEN

a) 818 Sayılı (Eski) Borçlar Kanununa Göre:

818 sayılı Borçlar Kanununun hizmet sözleşmesine ilişkin hükümlerinin uygulanma alanı, özel bazı kanunlar dolayısıyla oldukça daralmıştı. Gerçekten 4857 sayılı İş Kanunuyla 854 sayılı Deniz İş Kanunu, 5953 sayılı Basın Mesleğinde Çalışanlarla Çalıştıranlar Arasındaki İlişkilerin Tanzimi Hakkında Kanun ve 3308 sayılı Çıraklık ve Meslek Eğitimi Kanunu hükümleri, kendi uygulama alanlarına giren bazı hizmet sözleşmelerini düzenlemektedirler. Ancak yine de bu özel kanunların kapsamına girmeyen işyerlerinde çalışanlarla süreksiz işlerde çalışanlara Borçlar Kanunu hükümleri uygulanmaktaydı. Bu nedenle Borçlar Kanununun hizmet sözleşmesine ilişkin düzenlemesinin yürürlükten kalktığı söylenemiyordu.

b) Yeni Türk Borçlar Kanunu (TBK)’na Göre:

Yeni Kanun, düzenlediği iş sözleşmesiyle işçi zararına olan kuralları kaldırmış ve Batı’da rastlanan işçiyi koruyucu kuralları bağrında barındırmıştır. O kadar ki yukarıda sayılan özel iş kanunları bile birçok düzenleme bakımından geride kalmış durumdadır. Buna verilecek en basit örnek 4857 sayılı İş Kanunu’nda bulunmamasına karşın yeni Kanun’da -Mobbing- kurumunun etraflı olarak düzenlenmesi hususu gösterilebilir. Nasıl ki 4857 sayılı İş Kanunu’nda hüküm bulunmaması nedeniyle 818 sayılı BK. mad. 325 hükmü uygulanıyordu; aynı şekilde İş Kanunu’nda bulunmayan ve fakat yeni Borçlar Kanunu’nda düzenlenmiş hükümler doğrudan uygulanacaktır. Nitekim Yargıtay 9. H. D. (18. 12. 2008; 34743/34255 ve 25. 2. 2009; 36989/2663 ve 10. 6. 2008; 22604/15242 ve de 21. 3. 2008; 13059/5588) gibi bir çok kararında olduğu gibi İsviçre Borçlar Kanununun 115. maddesinde düzenlendiği halde 818 sayılı eski Borçlar Kanununa alınmayan ve fakat yeni Türk Borçlar Kanununun 420. maddesinde düzenlenen -ibra- sözleşmesinden yararlanarak uyuşmazlıklara çözüm getirilecektir. Bir başka örnek, yasalarımızda düzenlenmeyen bozma sözleşmesi -ikale- hakkında da verilebilir (9. HD. 14. 4. 2008; 31218/8677).

Bu konuda yeri gelmişken belirtilmesi gereken bir husus daha vardır: -Pazarlamacılık ve Evde Hizmet sözleşmeleri gibi uygulamada esamisi okunmayan sözleşmelere gereksiz yer verilmesine karşılık, inşaat, joint venture, kartel, iletişim, tek satıcılık, turistik gezi sözleşmeleri gibi günümüzün en fazla uygulanan ve uyuşmazlık yaratan sözleşmelerine yeni Kanunda yer verilmemiştir- (Serozan, Rona: Borçlar Hukuku, Özel Bölüm, 2. bası, İstanbul 2006, sh. 29).

IV. KİTABIN YAZILMA YÖNTEMİ VE FAYDALANMA

Gerek eser ve gerekse genel hizmet sözleşmesi bilimsel ve yargısal açıdan incelenmiştir. Buna ek olarak her madde öncelikle içtihatlar ışığında önce 818 sayılı Borçlar Kanunu’na göre açıklanmış, sonra yeni Türk Borçlar Kanunu ile karşılaştırılmış, eksik ve modern düzenlemelere aykırı hükümlere işaret edilmiş, yeni Kanun ayrı bir bölümde bir bütün olarak açıklanmış ve yorumlanmıştır. Şu husus belirtilmelidir: 4857 sayılı İş Kanunu’nda aynı konuda öngörülen çözüm tarzı tatminkar bulunmuyor, beğenilmiyor ve ihtiyaçlara uygun görülmüyorsa genel olmasına karşın yeni TBK’ndaki çözüm tarzı tercih edilecektir. Zira, Kanun hükmünün gerçek hayata, çağın gereklerine uygun olarak yorumlanıp uygulanması Hakimin doğrudan görevidir (13. HD. 29. 11. 2001; 9723/10867).

V- SONUÇ

Hizmet ve Eser sözleşmelerini içeren bu kitap 2005 tarihli Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’nın yayınlanmasından itibaren (818 sayılı BK ile eş değerde olarak Tasarı hükümleri de şerh edilmek suretiyle) yazılmaya başlanmıştır. Bir başka anlatımla bu kitabın arkasında uzun süreli bir çalışmanın emeği bulunmaktadır.

Gerek Eser ve gerekse Genel Hizmet Sözleşmesi bilimsel ve yargısal açıdan incelenmiştir. Buna ek olarak her madde içtihatlar ışığında önce 818 sayılı Borçlar Kanunu’na göre açıklanmış, sonra da yeni Türk Borçlar Kanunu (TBK) ile karşılaştırılmış, eksik ve modern düzenlemelere aykırı hükümlere işaret edilmiş, yeni düzenleme (TBK) ayrı bir bölümde bir bütün olarak açıklanmış ve yorumlanmıştır.

6098 sayılı Yeni Türk Borçlar Kanunu’nun 1. 7. 2012 tarihinde yürürlüğe gireceği ve de Türk Borçlar Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un ilgili (özellikle 1 ve 2. ) maddeleri göz önüne alındığı taktirde yürürlükten kaldırılan 818 sayılı Borçlar Kanunu zamanında açılan davalarla ilgili bilgilerin (içtihatlarla birlikte) verilmesi kaçınılmaz bir hal almıştır.