Adalet Bağışlamanın Geri Alınması - Ahmet Türkmen Adalet Yayınevi

Yenilik doğuran hakların tek taraflı olarak başkalarının hukuk alanına tesir edebilme gücü onu diğer haklardan önemli biçimde ayırır. Yenilik doğuran hak sahibi, tek taraflı olarak yeni bir hukukî ilişki kurma, mevcut bir hukukî ilişkiyi değiştirme veya mevcut bir hukukî ilişkiyi sona erdirme gücüyle donatılmıştır. Yenilik doğuran hakların bu büyüleyici gücü, bağışlamanın geri alınmasında adeta katlanır. Zira bağışlamayı geri alma hakkı diğer hiçbir ani edimli sözleşme ilişkisinde görülmeyen bir özelliğe sahiptir. Bağışlamayı geri alma, bağışlananın bağışlayana karşı sırf minnet yükümüne aykırı davranışında bile çoktan yerine getirilmiş bir edimin iadesini sağlayıcı bir işleve sahiptir. Üstelik bu hak, kullanılması bakımından bir üst süreye de tabi değildir; geri alma sebebi bağışlayan tarafından öğrenilmedikçe geri alma hakkı süresi de işlemeye başlamaz.

Bir karşı edim almaksızın malvarlığından karşılıksız kazandırmada bulunan bağışlayanın hiç değilse kendisine minnet duyulmasını hak ettiği benimsenir. Dinî, kültürel ve ahlâkî olarak hemen hemen bütün toplumlarda karşılığı olan iyilik edene minnet duyma olgusuna aykırılık, bağışlamanın geri alınması kurumuyla birlikte ahlâkî ve dinsel yaptırımları aşan hukukî bir yaptırımla da desteklenmiş olmaktadır. Minnet yükümüne aykırılık dışında, yine bir karşı edim niteliğinde olmayan yüklemenin haklı bir sebep olmaksızın yerine getirilmemesi de bağışlayana bağışlamasını geri alma hakkı verir. Bağışlayanın böylesine ayrıcalıklı bir geri alma hakkıyla donatılmasının altında yatan düşünce hiç şüphesiz onun karşılıksız bir kazandırma olmasıdır. Bu özellikleriyle bağışlamayı geri alma hakkı diğer yenilik doğuran haklardan da önemli biçimde ayrılır.

Alman hukukunun aksine, Türk-İsviçre hukukunda bağışlamanın geri alınması konusu, temel ders kitapları içindeki bağışlama sözleşmesine ilişkin kısımlar, şerhler ve bağışlama sözleşmesine ilişkin az sayıda monografi dışında, makale düzeyinde bile ayrı ve bağımsız bir çalışma konusu yapılmamıştır. Buna karşılık Alman hukukunda bağışlamanın geri alınması, başta eşler arasında bağışlamanın geri alınması olmak üzere bağışlamanın türleri bağlamında da özel çalışmalara konu olmuştur. Türk-İsviçre hukukunda ise bu konuda yapılmış tek çalışma Walter Heinrich Meier’in 1958 tarihli "Der Widerruf von Schenkungen im schweizerischen Recht” adlı eseridir. Oysa gerek iyilikbilmezlik nedeniyle geri alma gerekse yüklemenin yerine getirilmemesi nedeniyle geri alma sık sık yargı kararlarına konu olurlar. Doçentlik çalışması olarak bu konuyu seçmemizin özünde bu konudaki çalışmaların azlığı ve fakat bununla ters orantılı olarak yargı kararlarının çokluğu kadar, bağışlamanın karşılıksız bir kazandırma olmasından kaynaklanan geri almanın kendine özgü bu büyülü rejimi de etkili olmuştur